?De la Fuente, R. (2013). Algunas reflexiones en torno a la Ley 30007: ?Similitud o equiparaci?n de derechos hereditarios a los concubinos? ?Una ley desfiguradora de la familia tradicional? Revista Jur?dica, 25 (1), 1-4. ALGUNAS REFLEXIONES EN TORNO A LA LEY 30007: ?SIMILITUD O EQUIPARACI?N DE DERECHOS HEREDITARIOS A LOS CONCUBINOS? ?UNA LEY DESFIGURADORA DE LA FAMILIA TRADICIONAL? Rosario de la Fuente-Honta??n Lima, 17 de junio del 2013 FACULTAD DE DERECHO ?rea de Derecho Privado ALGUNAS?REFLEXIONES?EN?TORNO?A?LA?LEY?30007:??SIMILITUD?O?EQUIPARACI?N?DE?DERECHOS? HEREDITARIOS?A?LOS?CONCUBINOS???UNA?LEY?DESFIGURADORA?DE?LA?FAMILIA?TRADICIONAL?? ? ? 2? ? Esta obra est? bajo una licencia Creative Commons Atribuci?n- NoComercial-SinDerivadas 2.5 Per? Repositorio institucional PIRHUA ? Universidad de Piura Rosario?de?la?Fuente?Honta??n? ? 3? Esta obra est? bajo una licencia Creative Commons Atribuci?n- NoComercial-SinDerivadas 2.5 Per? No olvide citar esta obra. ? La lectura detenida de la reciente ley 30007 promulgada el 17 de abril ?y que se ve?a venir1- ha suscitado numerosos interrogantes como los que dan inicio al presente trabajo, y ha levantado diversas opiniones a favor y en contra2. A mi parecer el legislador no ha sido prudente -ni diligente-, m?s bien ha faltado un serio estudio, al promulgar esta ley, porque como veremos, no supondr? un beneficio para los concubinos sup?rstites en muchos de los casos que puedan presentarse y porque no ha tenido tampoco en cuenta lo previsto en el art. 4 de la Constituci?n peruana (la protecci?n de la familia y la promoci?n del matrimonio), ni la opini?n de los expertos que conforman la Comisi?n Reformadora del C?digo Civil3 que tienen unas propuestas planteadas para la mejora del Derecho sucesorio. Iremos por partes. ???????????????????????????????????????????????????????????? *Profesora Ordinaria de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. ?rea de Derecho romano y Derecho civil. Profesora de la Academia de la Magistratura. 1?Cfr. las recientes y reiteradas sentencias que otorgan una pensi?n de ?viudedad? a quien no es viuda o viudo, entre otras podemos revisar: Exp. 03605- 2005- AA/TC ; Exp. 06572-2006- PA/TC ; 09708-2006- PA/TC ; 02556-2010-PA/TC; 00671-2010-PA/TC ;00154-2012-PA/TC. Es muy interesante la STC Exp. N?02412-2011-PA/TC, sobre el caso de Gloria Esther Rojas Arroyo, contra los integrantes del Consejo Directivo de la Asociaci?n Civil Rinconada Country Club que fue declarada infundada: seg?n los Estatutos en caso de fallecimiento de un socio permanente, el c?nyuge heredar? los derechos y obligaciones inherentes a tal calidad de socio. La se?ora Rojas ha vivido en concubinato impropio por m?s de treinta y un a?os, ya que el socio (ya fallecido) se separ? de su esposa en el a?o 1958, sin que hubiera divorcio, y es a la que le corresponde, como c?nyuge, la herencia. Ni en ese momento, el a?o 2011, ni en la actualidad, una vez dada la Ley 30007, la se?ora Rojas podr?a ser heredera del se?or Mauro Pablo Maturano Matos, al no cumplir los requisitos se?alados en el art. 1 de la reciente ley. 2?Cfr. las opiniones favorables de los juristas Bustamante Oyag?e y Vera Mere, y contrarias de los juristas Lohmann Luca de Tena y Z?rate del Pino, cfr. ?La Ley?, Gaceta Jur?dica, A?o 6/ N? 63, del 1 al 30 de abril del 2013. A favor de esta reforma se pronuncian de igual modo, los profesores Varsi y Pl?cido, cfr. Diario El Peruano de 20 de abril de 2013, la opini?n reflejada en el siguiente art?culo: ?Pese a la nueva ley n? 30007 falta una mayor protecci?n para los convivientes?. 3 Si bien, en la actualidad, lamentablemente, esta Comisi?n Reformadora est? inactiva. Desde esta Tribuna se hace un llamado para que vuelva a reanudarse y as? poder concluir los trabajos iniciados, en beneficio de todos los peruanos. Cfr. Lohmann Luca de Tena, G., ??Derechos hereditarios para convivientes?, en Legal Express, a?o 2, n? 19, julio del 2002, pp. 6 y 7, Ed. Gaceta Jur?dica, donde el autor plantea, entre otros temas, las propuestas para simplificar las formalidades de los testamentos y conceder facultades dispositivas m?s amplias a los testadores. Volveremos sobre el tema.? ALGUNAS?REFLEXIONES?EN?TORNO?A?LA?LEY?30007:??SIMILITUD?O?EQUIPARACI?N?DE?DERECHOS? HEREDITARIOS?A?LOS?CONCUBINOS???UNA?LEY?DESFIGURADORA?DE?LA?FAMILIA?TRADICIONAL?? ? ? 4? ? Si el matrimonio, como lo reconoce la Constituci?n peruana (art.4)4 es una instituci?n natural, me gustar?a que record?ramos la definici?n que da Cicer?n en su obra De re p?blica, donde destaca qu? se entiende por Derecho natural: ?Ciertamente existe una ley verdadera, de acuerdo con la naturaleza, conocida por todos, constante y sempiterna... A esta ley no es l?cito agregarle ni derogarle nada, ni tampoco eliminarla por completo. No podemos disolverla por medio del Senado o del pueblo. Tampoco hay que buscar comentador o int?rprete de ella. No existe una ley en Roma y otra en Atenas, una ahora y otra en el porvenir; sino una misma ley, eterna e inmutable, sujeta a toda la humanidad en todo tiempo...?. Es cierto que la familia es anterior a la sociedad, porque se funda en el matrimonio y ?ste, lo hemos recordado, es una instituci?n natural no establecida por el hombre, sino que fue impuesto por el Creador como algo imprescindible para la propagaci?n de la especie humana. De ah? que el matrimonio heterosexual, monog?mico e indisoluble est? dentro de la naturaleza del hombre. Por eso, el jurista ?lvaro d?Ors, destaca que ?Eva naci? casada?. Ya la multiplicaci?n del g?nero humano hizo posible que el matrimonio dependiera de la voluntad de los c?nyuges. Sin embargo, al haberse introducido el divorcio vincular, en la mayor?a de los pa?ses, se puede decir que adem?s de ser contrario al derecho natural, ha supuesto la desaparici?n o muerte del matrimonio como instituci?n5. El profesor S?nchez C?mara, en una reciente conferencia dada en Roma6 record? que los pilares que sustentan a Europa se apoyan en la filosof?a, el derecho romano, el cristianismo, la ciencia y la democracia liberal, y que la crisis por la que atraviesan los pa?ses que la conforman, viene explicada en el campo del Derecho ?que es el que nos interesa- por la simplificaci?n y porque cualquier deseo se puede convertir en Derecho, con la p?rdida de lo que le caracteriza, como el ?arte de lo justo y de lo injusto?. Como es bien sabido la frase mencionada viene recogida en el texto del Digesto 1.1.1 pr.-1: ?Conviene que el que ha de dedicarse al Derecho conozca primeramente de donde deriva el t?rmino ius. Es llamado as? por derivar de justicia, pues, como elegantemente dice Celso, el derecho es la t?cnica de lo bueno y de lo justo. 1. En raz?n de lo cual se nos puede llamar sacerdotes; en efecto rendimos culto a la justicia y profesamos el saber de lo ???????????????????????????????????????????????????????????? 4 Art. 4 de la Constituci?n Peruana: ?La comunidad y el Estado protegen especialmente al ni?o, al adolescente, a la madre y al anciano en situaci?n de abandono. Tambi?n protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a ?stos ?ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separaci?n y de disoluci?n son reguladas por la ley?. 5 Cfr. d?Ors, A., Nueva introducci?n al estudio del Derecho, Madrid, 1999, pp. 151-152. 6 Cfr. S?nchez C?mara I., y otros en Conversaciones en el Palacio de Espa?a: ?Europa ?hacia d?nde?, en Servicios Zenit.org, de 30 de abril de 2013. Rosario?de?la?Fuente?Honta??n? ? 5? Esta obra est? bajo una licencia Creative Commons Atribuci?n- NoComercial-SinDerivadas 2.5 Per? No olvide citar esta obra. ? bueno y de lo justo, separando lo justo de lo injusto, discerniendo lo l?cito de lo il?cito, anhelando hacer buenos a los hombres, no s?lo por el temor de los castigos, sino tambi?n por el est?mulo de los premios, dedicados, si no yerro, a una verdadera y no simulada filosof?a?. El matrimonio y la uni?n de hecho o concubinato, son dos realidades distintas, son desiguales y requieren asimismo un tratamiento desigual, y no por el mero deseo del legislador, o de los mismos concubinos, se puede convertir en derecho. Napole?n ya lo advirti?, los concubinos no quieren estar sometidos a la ley, entonces que la ley no los tenga en cuenta. La uni?n de hecho supone una voluntad antimatrimonial, donde la libre ruptura es la caracter?stica esencial de la uni?n libre, es lo que une a los convivientes.7 Se ha se?alado, y con acierto, que la mejor manera de definir el matrimonio es la de una instituci?n que ratifica dos papeles: el del marido y el de la mujer8. Se es ?marido? cuando se est? unido en matrimonio con?y a su vez, se es ?mujer? cuando se est? unida en matrimonio con?Cuando alguien se casa se instaura un ser-con, a la par que se reconoce una especificidad y una diferenciaci?n de los papeles antropol?gicos.9 Por el contrario, la uni?n de hecho es una especie de posesi?n: ?s?lo lo que se posee como una cosa queda marcado por la posesi?n. El esp?ritu no puede ser usado el cuerpo s??. Pero precisamente para evitar la total conversi?n del cuerpo en mero objeto, precisamente para mantener viva la exigencia personalista que semejante cuerpo lleva consigo, para todo ello, se hace necesario el principio de indisolubilidad. Todo lo que puede ser pose?do y usado resulta enajenable, el cuerpo conyugal no. Lo m?s antit?tico respecto al matrimonio es la voluntad de no dejarse desposeer de la propia corporeidad, limit?ndose a concederla sin compromiso, sin reciprocidad de promesas, sin condiciones, sin obligaciones jur?dicas. Aun admitiendo que semejante praxis puede ofrecer un sentido ante el derecho, de ninguna manera podr? asimilarse a la praxis matrimonial sin incurrir con ello en un grave e indebido atropello de conceptos e instituciones jur?dicas.10 En la uni?n de hecho al no existir v?nculo jur?dico alguno, no se constituye por lo tanto un matrimonio leg?timo, sino que por el contrario, suele ser frecuente incurrir en la poligamia, aunque sea temporal y sucesiva11. En un inicio, en Roma, el matrimonio no era un acto jur?dico, sino una res facti, una situaci?n de hecho, sin ning?n tipo de consecuencias jur?dicas, solamente se requer?a la concurrencia de la affectio maritalis y la ???????????????????????????????????????????????????????????? 7 Cfr. W?jcik, A., Pareja de hecho y matrimonio. Un estudio de las diferencias, Pamplona, 2002, p. 23. 8 Cfr. en D?Agostino, F., Elementos para una filosof?a de la familia, Madrid 1991, pp. 119 y ss. 9 Cfr. D?Agostino, F., Elementos..., o.c., p. 41 10 Cfr. D?Agostino, F., Elementos?, o.c., pp. 127 y 128 11 Cfr. D?Ors, A., Derecho y sentido com?n. Siete lecciones de Derecho natural como l?mite del Derecho positivo3, Madrid, 2001, p. 145. ALGUNAS?REFLEXIONES?EN?TORNO?A?LA?LEY?30007:??SIMILITUD?O?EQUIPARACI?N?DE?DERECHOS? HEREDITARIOS?A?LOS?CONCUBINOS???UNA?LEY?DESFIGURADORA?DE?LA?FAMILIA?TRADICIONAL?? ? ? 6? ? convivencia, si cesaba alguno de estos requisitos, una nueva uni?n pon?a fin a la anterior. Este tipo de concubinato hizo posible en Roma que se diera una poligamia de facto, que fue admitida por la ?poca. En la actualidad tambi?n existe esta poligamia de facto cuando un var?n tiene m?s de una uni?n de hecho, y todos sabemos que es un hecho frecuente, y tambi?n se admite como ?una realidad social?. Pero esta situaci?n no es la que el Estado peruano quiere proteger cuando reconoce en el art. 5 de la Constituci?n la uni?n de hecho: La uni?n estable de un var?n y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al r?gimen de la sociedad de gananciales en cuanto le sea aplicable. La Ley 28542, Ley de fortalecimiento de la Familia, se dio con el fin de promover y fortalecer el desarrollo de la familia, con especial atenci?n en situaci?n de riesgo y de extrema pobreza. En ella se determinan quince l?neas de acci?n a seguir por el Estado y dem?s entes p?blicos para alcanzar los objetivos fijados por la ley. En la d?cima l?nea de acci?n se preve? promover medidas para que las uniones de hecho puedan formalizar su situaci?n legal mediante el matrimonio. Es lo que le corresponde al Estado, la protecci?n de la familia fundada en el matrimonio, porque crea un v?nculo jur?dico, una uni?n estable comprometida, porque supone una estabilidad institucional, una familia educadora que debe proteger e invertir en esfuerzos personales y econ?micos en los hijos, en beneficio de la sociedad. Si bien la uni?n de hecho est? reconocida constitucionalmente, lo que da lugar es a un hogar de hecho, el legislador no ha utilizado el t?rmino familia. Se habla de affectio, como causa primera de la uni?n concubinaria, m?s no de la exigencia de techo, mesa y lecho. En el art. 1 de la ley 30007 se requiere que para poder recibir la herencia, la uni?n de hecho ?se encuentre vigente al momento del fallecimiento de cualquiera de sus miembros?. Se plantean algunos problemas como el del supuesto de la poligamia de facto, ?cu?l ser? la uni?n vigente? ?La que se inscriba? ?y las no inscritas? Porque todas ellas ?est?n libres de impedimento matrimonial?. Otra situaci?n que puede ser injusta: una convivencia que ha durado 20 a?os, ya no est? vigente y se inscribe la uni?n actual que lleva un a?o. ?Qui?n pedir? la herencia? ?Y si ya llevan tres a?os de convivencia? La herencia ser? para la ?ltima concubina, quedando desprovista la que tuvo una convivencia mayor. Como he se?alado l?neas arriba, no se pueden equiparar las uniones de hecho y el matrimonio, y la ley 30007 (?inconstitucional?) est? equiparando los derechos hereditarios de los c?nyuges a los concubinos, aunque en el art. 4 indique que son ?similares a los del matrimonio?. La raz?n de ser de la herencia es la de la continuidad patrimonial en la familia, y est? fundada en el parentesco. ?Es que por ley se pueden crear lazos de parentesco? En la uni?n de hecho, no hay parentesco, porque como ha quedado dicho hay una voluntad antimatrimonial, pero ahora el concubino o concubina sobreviviente pasa a integrar la herencia intestada como heredero forzoso. No debe ser as?. Rosario?de?la?Fuente?Honta??n? ? 7? Esta obra est? bajo una licencia Creative Commons Atribuci?n- NoComercial-SinDerivadas 2.5 Per? No olvide citar esta obra. ? Se ha podido beneficiar al ?integrante sobreviviente?12de otra manera, por ejemplo por v?a testamentaria. Cada persona es libre de disponer de lo suyo como desee, y como bien sabemos, el testamento es una ley privada, con base en la autonom?a privada. Con esta ley se les hace entrar a un llamamiento legal cuando ellos no lo han querido as?. En su autonom?a, los concubinos han querido establecer una comunidad de vida al margen del Derecho. ?ste ha intervenido otorg?ndole efectos patrimoniales, despu?s de dos a?os de convivencia, previstos en el art. 326 del C?digo civil, y ahora con la promulgaci?n de esta ley se equiparan los efectos jur?dicos del matrimonio a la uni?n concubinaria. Tendr?n que inscribir la uni?n de hecho por v?a notarial o por reconocimiento del juez. Al concubino sobreviviente se le podr?a haber dejado diversos legados, algo m?s beneficioso, porque el legatario no asume las cargas de la herencia. Y otra figura muy ?til para estas uniones de hecho, puede ser la del fideicomiso13 tanto inter vivos como mortis causa prevista en la Ley 26702. Una figura, de raigambre romana, que nace libre de formas y en principio para personas que no pod?an heredar seg?n el Derecho civil, y que se corresponde justamente para estas personas que no quieren obligarse por una ley matrimonial. El fideicomiso bancario puede considerarse como un instrumento o herramienta de gran utilidad para proteger los patrimonios familiares, o los constituidos en un hogar de hecho. Termino dirigiendo una mirada a nuestro alrededor. Nuestra sociedad va mal, est? enferma, hay mucha violencia familiar, muchos ni?os en familias monoparentales, ni?os en abandono, excesivos juicios de alimentos, omisiones a la asistencia familiar?hay que mirar hacia la familia, como patrimonio de la Humanidad, sin ella no hay futuro, la humanidad corre peligro. Est? en la naturaleza del hombre nacer y morir en una familia. ???????????????????????????????????????????????????????????? 12 De los diez art?culos que consta la ley, en nueve de ellos, se habla de ?integrante sobreviviente?, una expresi?n que considero como una reiteraci?n innecesaria. Un lenguaje m?s claro hubiera sido el de concubino/a sobreviviente, m?s que el de ?integrante?. 13 Cfr. de la Fuente y Honta??n, R., La herencia fideicomisaria. Desde Roma hasta el Derecho peruano, Lima, 2012, pp. 204 y ss.